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時間：2010-10-14 07:12　　　　新聞來源：檢察日報

導語

　　公安機關移送審查起訴何家財等人“地下錢莊”案時，認定的涉案金額是80多億元。何家財等人在國內20多個城市用自己或者他人身份證共設立了363個私人賬戶，用于從事境內外跨國匯兌業務，往來賬目交易高達兩萬多筆。公安機關在確認非法經營數額時僅將涉案賬戶中的交易收款與付款金額總體相加，未扣除涉案賬戶之間的內部轉賬往來。而這些賬戶中有些匯款僅有匯款記錄予以證明，缺乏證人證言的佐證，系孤證，不能有效定罪。

　　江蘇省揚州市中級法院近日對該市涉案金額最大的何家財等人非法經營案作出終審裁定:駁回上訴，維持原判(本報9月8日一版曾作報道)。此前的5月20日，揚州市邗江區法院一審以非法經營罪分別判處何家財、施麗云、陳云龍有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣300萬元;有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣100萬元;有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣10萬元。　

　　記者注意到:法院一、二審認定的犯罪事實與檢察機關的指控一致，認定何家財等人非法經營額為3.1億多元。而2009年1月14日偵查機關將此“地下錢莊”案移送檢察機關審查起訴時，起訴意見書認定何家財等人的非法經營額高達80多億元，前后相差了25倍多。偵查環節和起訴、審判環節在認定涉案金額上為何有如此大的差距?記者就此采訪了辦理此案的邗江區檢察院公訴科科長錢進。

數額認定的巨大差距緣于證據問題

　　錢進告訴記者，此案在偵查環節和起訴環節認定非法經營額的巨大差距，主要緣于公安機關對于涉外案件取證方式存在認識問題、證據體系不完善。具體體現在以下兩個方面。　

　　一是偵查機關在計算非法經營數額時存在重復計算問題，導致案值虛高。偵查機關主要是依據該案涉案賬戶中的匯款、轉賬往來數目累加認定非法經營數額的。何家財等人在國內20多個城市用自己或者他人身份證共設立了363個私人賬戶，用于從事境內外跨國匯兌業務，賬戶多、金額大、范圍廣，僅往來賬目交易就高達2萬多筆。而公安機關在確認非法經營數額時僅將涉案賬戶中的交易收款與付款金額總體相加，未扣除涉案賬戶之間的內部轉賬往來，導致部分金額重復或者多次計算，這樣的計算方法對犯罪嫌疑人明顯不公，且有部分賬戶中的流轉金額沒有相關證據予以支撐，顯然無法認定。　

　　邗江區檢察院將此案退回偵查機關補充偵查，并就此提出補偵意見:刪除內部人員相互交易及團伙內部的轉賬往來，重新確立涉案賬戶進行證據補查。2009年3月1日，偵查機關在退查階段就此疑問請中國人民銀行反洗錢中心重新確認非法經營的涉案賬戶，并請相關機構進行再次審計，最終確認有證據支撐的21個涉案賬戶中涉案總金額為人民幣30多億元。　

　　二是證據沒有達到確實充分的程度，部分事實無法形成證據鏈。法院要對刑事案件作出有罪判決，要求證據必須達到確實充分的程度。“孤證不能定罪”作為刑事訴訟證據規則中的一般法則，在本案中體現得更為明顯。　

　　2009年3月30日，偵查機關補充偵查完畢，將此案再次移送檢察機關審查起訴。因為何家財對其犯罪事實拒不交代，所以要準確認定涉案賬戶中的數額，只能結合該案中匯款人員的證人證言及相關銀行匯款憑證認定。但在案件的偵查過程中，相當一部分證人雖經公安機關多次做工作，仍不愿作證;部分證人則不能證實匯款的來路與去向;還有一些證人已不在國內，而偵查機關鎖定的賬戶中又確有個別匯款系通過正常渠道匯往國外。　

　　事實上，對于出國的證人無法查證;對于正常的匯款因限于我國與涉及國家的司法協助問題，無法快速有效地證實而加以剔除。對于這些賬戶中的此類匯款，有些僅有匯款記錄予以證明，缺乏證人證言的佐證，系孤證，無法達到證據確實充分的程度，不能有效定罪。最后邗江區檢察院依據“疑罪從無”的原則，未依審計結果定案，而是核實證人證言并結合書證，在確保證據確實充分的前提下，起訴時認定何家財等人非法經營額為3億多元。

涉外經濟案件取證難、證據弱

　　從事多年公訴工作的錢進說，證據是一個案件準確定罪量刑的靈魂。在刑事案件中，是由辦案機關舉證支撐起證明體系，承擔著證明被告人有罪的責任。但在涉外經濟案件中，取證困難導致證據證明力弱，無法有力地支撐證明體系，此點也成為辯護人在庭審中辯論“攻擊”的重點。　

　　該案中，何家財先在加拿大成立特快匯款公司，不久又在阿聯酋成立了一家特快匯款公司。但何家財辯稱阿聯酋公司的法定代表人系阿聯酋人，他只是幫助在阿聯酋的華人匯款，而對其在加拿大公司中的具體職務、工作等拒不供述。　

　　那么，何家財在整個犯罪過程中起到了怎樣的作用?是整個犯罪的指使者、幕后操縱者，還是像其說的僅僅是個設立者、幫助者?這一點涉及到能否認定何家財主犯的問題。　

　　但現實是，該案大量的書證均在加拿大和阿聯酋境內，根據1995年7月1日生效的《中華人民共和國和加拿大關于刑事司法協助的條約》相關規定，由于何家財的行為在加拿大并不屬于違法犯罪行為，加拿大依照條約并不負有與我國對此案開展刑事司法協助的義務。而阿聯酋與我國還沒有刑事司法協助條約，更沒有義務幫助取證。偵查機關即使遠赴加拿大與阿聯酋取證，兩國也不可能將涉及在其境內設立的公司情況等證據遞交給我國。　

　　檢察機關對于何家財在犯罪中的作用和地位，只能依靠其保存于電腦中的少數電子郵件證實(其要求公司員工把財務報表給他看、他對公司員工的薪金問題提出看法)，其余只能按證據規則和自然常識推斷，如公司系何家財與妻子施麗云成立的、何家財系加拿大公司法定代表人等。這樣一來，證據的證明力明顯削弱。　

　　基于該案證據上的薄弱和不完善，辦案檢察官只能依據證人證言、書證對匯款記錄一筆一筆地核對，還要充分考慮何家財等人在庭審中可能進行的辯解，在20多本卷宗中核實出幾百筆有效匯款記錄，還做了100多頁的閱卷記錄，出庭公訴預案更是裝訂了厚厚兩大本。　

　　盡管庭審前檢察官做了大量的工作，庭審時何家財的辯護人還是提出何家財不是該案主犯的意見。控辯雙方經過激烈辯論，法院最終采納了公訴人的意見，但在充分考慮到了案件的證據問題的基礎上，對何家財判處的刑罰相對其涉案金額和犯罪作用而言，是比較輕的，影響了打擊犯罪的力度。

3條建議解決境外取證難題

　　何家財等人的非法經營案雖已結案，但留下的對于境外取證的思考卻是深遠的。在目前情況下，怎樣才能更好地解決境外取證的難題呢?結合辦理此案的經驗和教訓，錢進提出了以下3條建議。　

　　加強對刑事司法協助工作的立法工作，制定完備的司法協助法律。我國目前關于刑事司法協助的規定相對比較分散，還沒有建立起體系完備、內容翔實的法律制度，使我國司法機關對外尋求刑事司法協助時，缺少相應的國內法規范。我國要建立刑事司法協助法律制度，應當盡可能與國際通行的做法保持一致，即在維護國家主權的前提下，采納國際上已經被認可的法律原則或者規則，借鑒我國參與的公約、條約或者達成的雙邊、多邊協定中的法律思想，結合國內實踐，在不違反法律基本原則的前提下，建立健全我國的刑事司法協助法律。　

　　在此基礎上，積極突破舊格局，尋求新路徑、新方法。對已經互相開展過刑事司法協助的國家和地區，可以鞏固和加深此方面的協調合作，完善協助規范，縮短協助過程，提高協助規模，樹立更加方便、快捷、有效的協助關系。除了依據司法協助公約調取證據外，還可以采用其他形式的協助方式，從其他途徑進行境外取證。如通過國際刑警協作機制取得證據、利用多邊協定“曲線”獲取證據等。　

　　從國內出發，完善內部流程，減少流轉時間，加大辦案投入。境外取證涉及到國際合作，一般均需經過中央主管機關審批管理。從程序規定角度出發，國內須建立高效迅捷的行政審批工作制度，對上報需要進行境外取證的刑事案件，在盡可能短的時間內進行審批，縮短行政內部流轉周期，防止超期辦案;從辦案實際角度出發，加大辦案人力、物力、財力等投入，完善后勤服務，提供技術保障，確保取得的每一份書證、證人證言等，都是在程序合法、手續齊備的情況下獲取，保證證據來源的合法性。

案例回放

　　2003年，何家財與其妻施麗云在加拿大注冊成立加拿大特快匯款有限公司，何家財任總經理。公司成立后，在未獲得中國人民銀行批準的情況下，在中國國內開展境內外之間的匯款業務。　

　　為開展業務需要，該公司在國內以何家財、施麗云等人名義在農行、建行等各大銀行開設20個個人儲蓄賬戶，由施麗云、陳云龍根據加拿大特快匯款有限公司的指令，在國內向客戶收取或支付人民幣匯款，公司在境外向相關客戶支付和收取相應的外匯

　　資金，以實現人民幣和外匯之間的兌換業務，公司在加拿大收取每筆0.3%至1%不等的手續費。所有收取和支付的款項均通過何家財、施麗云等人的個人儲蓄賬戶進行，完全脫離中國金融監督管理機構的監管。