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來(lái)源：人民法院報(bào)

2019年4月金融行動(dòng)特別工作組（FATF）對(duì)我國(guó)反洗錢(qián)工作予以評(píng)估，認(rèn)為中國(guó)并未將自洗錢(qián)行為入罪，不符合FATF的要求，對(duì)中國(guó)的反洗錢(qián)刑事立法提出了批評(píng)。刑法修正案（十一）對(duì)此作出回應(yīng)，將自洗錢(qián)入罪。自洗錢(qián)入罪后如何理解洗錢(qián)罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪三個(gè)犯罪之間的關(guān)系，如何解決罪數(shù)問(wèn)題是當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中的疑難問(wèn)題，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從三個(gè)罪的發(fā)展演變過(guò)程來(lái)理解相互間的關(guān)系，并根據(jù)犯罪主體以及行為內(nèi)容來(lái)確定是否數(shù)罪并罰。

一、根據(jù)不同時(shí)期把握三個(gè)罪的關(guān)系

為了解決自洗錢(qián)入罪后的罪數(shù)問(wèn)題，我們首先需要梳理我國(guó)現(xiàn)有的洗錢(qián)犯罪罪名體系。目前洗錢(qián)犯罪系列罪名有三個(gè)：第一百九十一條的洗錢(qián)罪，第三百一十二條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第三百四十九條的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪。

洗錢(qián)罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的主要區(qū)別在于上游犯罪的范圍不同，這是顯而易見(jiàn)的，其他方面是否有區(qū)別，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該分階段來(lái)考慮這一問(wèn)題。在1997年刑法頒布時(shí)，洗錢(qián)罪與后兩罪除了上游犯罪范圍不同之外，在行為內(nèi)容以及主觀方面的確都有區(qū)別。洗錢(qián)往往是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，而不是一次單獨(dú)的行動(dòng)，完整的洗錢(qián)過(guò)程包括放置階段（placement stage）、分層階段（layering stage）和融合階段（Integration stage），通過(guò)復(fù)雜的犯罪過(guò)程來(lái)改變非法財(cái)產(chǎn)的來(lái)源和性質(zhì)，意圖“漂白”贓錢(qián)，使贓錢(qián)披上合法的外衣，從而可以自由地在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中正常流通，洗錢(qián)罪實(shí)際上是一種規(guī)避法律的財(cái)務(wù)管理活動(dòng)。而后兩罪是通過(guò)窩藏、轉(zhuǎn)移等行為方式改變非法財(cái)產(chǎn)的場(chǎng)所和占有關(guān)系，企圖逃避司法機(jī)關(guān)的追查。“洗錢(qián)”（Money laundering）與“轉(zhuǎn)移錢(qián)”（Money channeling）是不一樣的。當(dāng)然，“轉(zhuǎn)移錢(qián)”可以是洗錢(qián)的預(yù)備行為，是洗錢(qián)的初始階段。如果犯罪分子出于使“黑錢(qián)”合法化的目的，已經(jīng)進(jìn)行了一整套的洗錢(qián)行為，毫無(wú)疑問(wèn)是洗錢(qián)罪；如果犯罪分子只是出于逃避司法機(jī)關(guān)的追查，并沒(méi)有“漂白黑錢(qián)”的意圖，而只是窩藏、轉(zhuǎn)移的，是第三百一十二條或者是第三百四十九條。

但是，隨著刑法修正案（六）、刑法修正案（七）的出臺(tái)，第一百九十一條與第三百一十二條越來(lái)越同化，區(qū)別越來(lái)越少。立法機(jī)關(guān)在論及刑法修正案（六）對(duì)于第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的修改背景時(shí)指出：“立法部門(mén)經(jīng)過(guò)研究認(rèn)為，除這一條（指第一百九十一條）的對(duì)幾種嚴(yán)重犯罪的所得進(jìn)行洗錢(qián)的犯罪外，按照我國(guó)刑法第三百一十二條的規(guī)定，對(duì)明知是任何犯罪所得而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷(xiāo)售的，都是犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，只是沒(méi)有使用洗錢(qián)罪的具體罪名。為進(jìn)一步明確犯罪界限，以利于打擊對(duì)其他犯罪的違法所得予以掩飾、隱瞞的行為，刑法修正案（六）同時(shí)對(duì)刑法第三百一十二條的規(guī)定作了必要的補(bǔ)充修改。這樣，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)于涉及洗錢(qián)方面的犯罪都可以追究刑事責(zé)任，只是根據(jù)上游犯罪的不同適用不同的條文、罪名，處罰也有所不同。”另外，刑法修正案（七）對(duì)于第三百一十二條增加了單位犯罪主體，因?yàn)榈谝话倬攀粭l規(guī)定有單位犯罪主體，這一修改也是為了與第一百九十一條洗錢(qián)罪趨同。由此可見(jiàn)，在刑法修正案（十一）出臺(tái)之前，第一百九十一條與第三百一十二條的區(qū)別只在于上游犯罪范圍的不同，而在犯罪主體、主觀故意以及行為內(nèi)容方面沒(méi)有區(qū)別。既然第一百九十一條與第三百一十二條的行為內(nèi)容上已經(jīng)沒(méi)有必要區(qū)分，那么第三百四十九條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪就沒(méi)有存在的必要了，因?yàn)槠渫耆坏谝话倬攀粭l洗錢(qián)罪所覆蓋。

然而，此次刑法修正案（十一）規(guī)定了自洗錢(qián)獨(dú)立構(gòu)成犯罪，但并沒(méi)有對(duì)第三百一十二條作出相似的規(guī)定，而且并沒(méi)有刪除第三百四十九條的相關(guān)內(nèi)容。我們必須重新審視第一百九十一條與第三百四十九條的關(guān)系，以及第一百九十一條與第三百一十二條的區(qū)別。對(duì)于第一百九十一條與第三百四十九條的關(guān)系，最高人民檢察院、中國(guó)人民銀行于2021年3月3日頒發(fā)了洗錢(qián)罪典型案例《林某娜、林某吟等人洗錢(qián)案》，其中提到，“林某娜明知他人提供的資金是毒品犯罪所得及收益，仍使用上述資金購(gòu)買(mǎi)房產(chǎn)、土地使用權(quán)，投資經(jīng)營(yíng)酒行、車(chē)行，提供本人和他人銀行賬戶轉(zhuǎn)移資金，符合刑法第一百九十一條的規(guī)定，構(gòu)成洗錢(qián)罪。同時(shí)林某娜幫助他人保管、轉(zhuǎn)移毒品犯罪所得的行為，符合刑法第三百四十九條的規(guī)定，構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移毒贓罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金100萬(wàn)元，沒(méi)收違法所得。”可見(jiàn)，洗錢(qián)罪與窩藏、轉(zhuǎn)移毒贓罪的區(qū)別除了上游犯罪范圍不同外，還在于行為內(nèi)容的區(qū)別，究竟是掩飾、隱瞞的行為，還是窩藏、轉(zhuǎn)移的行為？也即第一百九十一條的行為是具有掩飾、隱瞞特征的“化學(xué)反應(yīng)”，而第三百四十九條只是窩藏、轉(zhuǎn)移的“物理反應(yīng)”。而根據(jù)刑法第三百一十二條的條文表述以及相關(guān)刑法司法解釋?zhuān)湫袨閮?nèi)容既可能是掩飾、隱瞞，也可能是窩藏、轉(zhuǎn)移，當(dāng)然其上游犯罪只能是七類(lèi)犯罪之外的其他犯罪。因此第一百九十一條與第三百一十二條區(qū)別在于上游犯罪的范圍不同以及行為內(nèi)容上的區(qū)別。

二、根據(jù)犯罪主體及行為內(nèi)容來(lái)確定罪數(shù)

刑法修正案（十一）將自洗錢(qián)入罪，而并沒(méi)有將上游犯罪本犯自己掩飾隱瞞贓物的行為獨(dú)立入罪，這就需要我們對(duì)于本犯和他犯的掩飾、隱瞞行為予以區(qū)別對(duì)待。筆者認(rèn)為，第一百九十一條的他犯洗錢(qián)行為，可以是窩藏、轉(zhuǎn)移，也可以是掩飾、隱瞞，但是針對(duì)毒品犯罪所得及其收益，如果只是窩藏、轉(zhuǎn)移的，則構(gòu)成第三百四十九條。第一百九十一條的自洗錢(qián)行為，應(yīng)當(dāng)局限于掩飾和隱瞞，而不包括占有、使用、窩藏、轉(zhuǎn)移等物理反應(yīng)的行為，否則就是重復(fù)評(píng)價(jià)或者違反期待可能性理論。對(duì)于第三百一十二條，我們要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的事后不可罰行為的觀念，如果行為人實(shí)施了七類(lèi)上游犯罪之外的犯罪后，又實(shí)施了通過(guò)金融機(jī)構(gòu)或者特定非金融機(jī)構(gòu)予以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等行為的，也應(yīng)當(dāng)將第三百一十二條與上游犯罪數(shù)罪并罰，因?yàn)榈谌僖皇l其實(shí)也是洗錢(qián)犯罪體系中的罪名之一。對(duì)于上游犯罪人之外的他犯，對(duì)于犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，無(wú)論其實(shí)施掩飾、隱瞞還是窩藏、轉(zhuǎn)移的行為，甚至只是占有、獲取和使用，都可以構(gòu)成第三百一十二條。

鑒于以上分析，我們可以得出如下結(jié)論：明知是他人犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞、窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取、占有、使用等行為的，構(gòu)成洗錢(qián)罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果要指控行為人構(gòu)成洗錢(qián)罪，應(yīng)當(dāng)證明行為人明知犯罪所得及其產(chǎn)生的收益來(lái)源于七類(lèi)犯罪，否則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。“明知”的認(rèn)定可以采用推定的證明方法。對(duì)于自己的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，如果采用掩飾、隱瞞的“漂白”方法的，上游犯罪與下游犯罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；如果采用窩藏、轉(zhuǎn)移的物理方法的，則只構(gòu)成上游犯罪，但是應(yīng)當(dāng)從重處罰。即對(duì)于上游犯罪人處置自己的犯罪所得、犯罪所得收益的情形，是依據(jù)行為內(nèi)容而不是根據(jù)上游犯罪罪名來(lái)確定是否數(shù)罪并罰。

（作者系華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院教授）