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來源：正義網

為進一步加大對洗錢犯罪的打擊力度,刑法修正案(十一)對刑法第191條作出重大修訂,“自洗錢”入罪成為最大亮點。司法實務中,目前關于洗錢罪與上游犯罪共犯如何區分爭議較大。如何厘清二者關系,圈定洗錢犯罪懲治范圍,成為當前加強懲治洗錢犯罪工作亟待解決的一個問題。

從法條規定看,洗錢罪與上游七類犯罪可謂涇渭分明,但其卻與七類犯罪的共犯難解難分。之所以如此,因為洗錢罪作為下游犯罪,實質上也是一種幫助犯,這與共犯范疇中的幫助犯在客觀行為、主觀故意方面難免存在交叉與重合,司法實踐在處理兩者關系上存有分歧,判決也不盡相同。關于二者的區分,我們需要進一步思考:上游犯罪過程中提供賬戶、掩飾隱瞞犯罪所得是事中共犯還是事后洗錢行為?二者區分標準是什么?該如何準確劃分?

現行標準探究:“有無事前通謀”和“是否事后幫助”

“事前通謀”作為區分關鍵的確立。洗錢罪是上游犯罪的下游犯罪,是犯罪類型上的連累犯。連累犯是指事前與他人沒有通謀,在他人犯罪以后,明知他人的犯罪情況,而故意以各種形式予以幫助,依法應受處罰的行為。從以上釋義理解,基于連累犯事后性特征,洗錢罪與上游犯罪共犯區分主要在于是否事前通謀。

與此有關,對于刑法中其他連累犯,如窩藏、包庇罪,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等相關法律和司法解釋都作出了明確規定。刑法第310條第2款規定,“犯前款罪,事前通謀的,以共同犯罪論處?！毙谭ǖ?/span>156條、第349條以及最高法《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條都作出類似的規定。以上規定基本確立“事前通謀”作為區分上游犯罪共犯和下游犯罪的關鍵。至于洗錢罪,司法實踐中也有觀點認為,區分洗錢犯罪與上游犯罪共犯的關鍵在于行為人與上游犯罪主犯間是否存在“事前通謀”。

參照上述規定和理解,關于上游犯罪共犯與下游洗錢犯罪區分可概括為:行為人事前與上游犯罪行為人通謀并提供幫助的,以上游犯罪共犯論處。提供幫助的時間在上游犯罪實施過程中抑或犯罪既遂以后,都不影響共犯的認定。行為人事前與上游犯罪行為人無通謀,在上游犯罪既遂之后提供洗錢幫助的,以洗錢犯罪論處。

現行標準局限:基于現實困境的考慮

“共犯優先認定”原則不符合當前打擊洗錢犯罪需要。在上游犯罪共犯與下游犯罪正犯行為存在競合情形下,如一律按照上游犯罪共犯認定,將共犯的實行行為延伸至犯罪完成之后,一則導致上游犯罪共犯的認定過于擴張,部分案件以共犯論處與單獨懲處不相適應;二則過于壓縮洗錢犯罪懲治空間,不符合當前強化洗錢犯罪懲治力度的現實需要。

上游犯罪既遂點的階段劃分看似統一,實則混亂。囿于犯罪形態和規制目的不同,上游七類犯罪既遂標準并不一致,這就造成實踐中上下游犯罪在階段區分上的混亂。如毒品犯罪以毒品犯罪行為完成為既遂,對于行為前后幫助接受毒資、轉移毒資行為,司法實踐中作為共犯和洗錢犯罪論處的均有。又如,對于走私犯罪,為了與走私罪共犯作出區分,司法實務不得不將有些洗錢對象限定為經過倒手后的“二手”以上走私物,再次將洗錢行為介入時間設定在既遂之后某一階段。以上因既遂標準不同、犯罪形態差異造成實踐中上游犯罪共犯和洗錢罪的界分看似有標準遵循,實則各罪各論。

現行標準修正:建立在本質差異上的區分

主客觀本質差異。筆者認為,洗錢罪作為連累犯,其與上游犯罪共犯(主要是上游犯罪幫助犯)本質差異在于主觀上洗錢行為人與上游犯罪行為人的分離,以及客觀上行為本身對上游犯罪發生無實質功用。

主觀上,洗錢犯罪行為人與上游犯罪行為人是分離的。洗錢犯罪主觀上具有掩飾隱瞞犯罪所得的性質和來源的目的。一般來說,其對上游犯罪實施手段、參與人數、具體分工等并無認識,也沒有參與犯罪、共同達成上游犯罪目的的意志因素。而上游犯罪共犯,既明知他人實施犯罪,又達成共同犯意,致力于實現犯罪結果。

客觀上,洗錢行為的五種行為方式具有事后性、被動性特征。洗錢行為的對象只能是犯罪所得和收益,一般不參與上游犯罪主要實行行為,行為介入也是上游犯罪取得犯罪所得之后,對上游犯罪結果的產生沒有實質作用,或者作用很小。而上游犯罪共犯與正犯行為具有一體性,相互發生作用,共同實現上游犯罪結果。

共犯通謀與洗錢通謀的分設。基于兩者本質上的不同,對于事前通謀情形,不能一概以共犯論處,而應根據通謀具體內涵劃分出“共犯通謀”和“洗錢通謀”。

從共犯功能作用來講,“共犯通謀”應是事前就正犯實行行為的謀劃和合謀。以正犯為中心是認定共同犯罪最佳路徑,也是“共犯通謀”內涵的核心所在。實務中,有的參與者與實行者事前雖然具有協商、溝通行為,但內容僅限于明知是上游犯罪所得,并允諾事后對犯罪所得予以掩飾、隱瞞,此種單純的“事前允諾”與“事前通謀”有本質不同,不應作為共犯認定,而應考慮歸入洗錢犯罪。共犯的共同謀劃,主要是對正犯實行行為的謀劃,包括實施的手段方式、時間地點的選擇和人員分工合作等。此種“事前允諾”看似一種分工,但其并不是實行行為中的事中行為,只是事后的幫助。主觀上分析,其只對犯罪所得有認知,缺乏參與共同犯罪的意志因素,與上游犯罪行為人主觀故意不同?！笆虑霸手Z”對上游犯罪實施有一定的心理幫助作用,但據此認定為共犯,并不符合共犯要求具備共同犯意的條件。而從洗錢犯罪考慮,行為人事前與他人達成協議,事后掩飾、隱瞞犯罪所得,其客觀上是刑法第191條規定的獨立的犯罪行為,主觀上也主要出于掩飾隱瞞犯罪所得的目的,完全符合洗錢犯罪構成要件。實質上分析,上游犯罪行為人與其之間的溝通、商議,只是犯罪善后的提前謀劃,行為人的“事前允諾”也只是事后幫助的提前承諾,理應歸入下游犯罪。

“犯罪所得產生”作為兩者階段節點區別的意義。筆者認為,上游犯罪所得和收益的產生既是成立條件,同時也是洗錢犯罪介入上游犯罪的時間起點。理由如下:

一是將犯罪所得產生作為時間節點是洗錢犯罪的應有之義。連累犯是在他人犯罪以后,明知他人犯罪情況,而故意以各種形式予以幫助。下游行為介入時間點只能在下游犯罪對象產生之后,否則就不存在需要下游犯罪幫助的對象,下游犯罪也無從談起。對于洗錢罪,其對象是七類上游犯罪所得,上游犯罪犯罪所得產生之后即有清洗的必要,此時的掩飾隱瞞行為即屬于洗錢行為。

二是有利于統一實踐爭議,準確劃定二者懲罰范圍。如上所述,司法實踐中對每個上游犯罪的犯罪既遂進行解釋,皆因既遂標準不同而形成爭議。將上游犯罪犯罪所得的產生作為介入時間點,則可以準確劃定下游犯罪介入的時間節點。如毒品犯罪,販毒人員取得毒資作為介入時間點,走私類犯罪則在走私物品通關之后,或者走私行為人取得犯罪所得之后。

需要說明的是,犯罪所得的產生并不完全等于上游犯罪行為人取得財物。犯罪所得雖說最終歸于上游犯罪行為人,但其畢竟產生于上游犯罪行為,產生時間與得到時間有時并不一致。

由此,對于二者,我們可以作出如下區分:行為人與上游犯罪行為人事前就上游犯罪通謀,實施上游犯罪行為的,以上游犯罪共犯論處。行為人與上游犯罪行為人事前就洗錢犯罪通謀,實施洗錢行為的,應以洗錢犯罪定罪處罰。

(作者單位:安徽省人民檢察院)