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來源：人民法院報

刑法修正案（十一）規定自洗錢行為亦可構成洗錢罪后，洗錢犯罪明顯增多。洗錢及掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益是常見下游犯罪，兩罪的主要區別在于其犯罪對象是由不同的上游犯罪衍生而來，如為毒品犯罪、貪污賄賂犯罪、金融詐騙犯罪等七類上游犯罪“漂白”犯罪所得及其產生的收益的，為洗錢罪；為七類犯罪以外的盜竊、詐騙等其他上游犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的，為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。雖然洗錢及掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等下游犯罪都具有獨立的犯罪構成要件和法定刑，但其犯罪對象是由上游犯罪衍生而來，依附于上游犯罪，即沒有上游犯罪就沒有下游犯罪。故辦理下游犯罪案件，除關注下游犯罪具有相對獨立性外，還需準確把握下游犯罪與相應上游犯罪間的密切關聯和法理界限，以及準確考量上下游犯罪間的定罪量刑平衡。

一、下游犯罪具有相對獨立性

下游犯罪相對獨立于上游犯罪，主要表現在三個方面：第一，時間邏輯上，先有上游犯罪再可能有相應的下游犯罪。即下游犯罪晚于上游犯罪發生，而不可能與上游犯罪同時發生，更不可能先于上游犯罪發生。具言之，在上游犯罪實施完畢后，或者上游犯罪的階段性行為實施完畢后，為“漂白”或者掩飾、隱瞞上游犯罪的全部或者部分所得及其產生的收益，而衍生出洗錢或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等下游犯罪。第二，行為特質上，“漂白”或者掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的行為不屬于上游犯罪的客觀要件內容。如應國家工作人員的要求，提供銀行卡為其接收賄賂款的行為，顯然屬于上游犯罪受賄罪的客觀要件內容，不得認定為下游的洗錢罪。第三，非法獲利上，除自洗錢外，往往系為“漂白”或者掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產生的收益而獨立獲取的非法利益。也就是說，如果非法獲利來源于上游犯罪中根據具體分工所分取的非法利益，則應將該行為認定為上游犯罪的共犯更為妥當。

自洗錢行為入刑后，應注重從行為的獨立性方面區分上游犯罪和洗錢罪。如在上游七類犯罪實施完畢后又“漂白”上游犯罪所得及其產生的收益的，此時因自洗錢行為具有相對獨立性，應獨立評價為洗錢罪，即對行為人以上游犯罪和洗錢罪進行并罰。

二、以“事前是否通謀”區分上游犯罪共犯與下游犯罪

實踐中，辦理洗錢犯罪案件（為他人洗錢），尤其是“一對一”的情形，往往會很自然而然地去思考，該洗錢行為是獨立于上游犯罪還是上游犯罪中負責“漂白”犯罪所得及其產生的收益的共犯行為。如果獨立于上游犯罪，則構成洗錢罪；如果并未獨立于上游犯罪，而是作為上游犯罪的一部分，則為上游犯罪的共犯。辦理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益犯罪案件亦是如此。

那如何區分上游犯罪共犯和洗錢（為他人洗錢）及掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等下游犯罪？刑法的相關規定可作參考，如第一百五十六條規定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處”；第三百一十條第二款規定：“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”；第三百四十九條第二款規定：“犯前兩款罪，事先通謀的，以走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共犯論處”。即事前通謀的，以共犯論處。相關司法解釋亦有類似規定，如《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益解釋》）第五條規定：“事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處”。可見，區分上游犯罪共犯和下游犯罪，關鍵在于行為人與上游犯罪分子之間是否存在“事前通謀”。

是否存在“事前通謀”，具體可從兩個方面進行把握：第一，是否“事前”通謀。如果上游犯罪實施完畢后，再通謀如何“漂白”或者掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產生的收益的，此時因為不存在參與和實施上游犯罪的問題，只成立下游的洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。第二，是否事前就上游犯罪進行“通謀”。參照1985年12月28日最高人民法院研究室《關于對窩藏、包庇罪中“事前通謀的，以共同犯罪論處”如何理解問題的電話答復》的規定，“通謀”是指“謀劃或合謀”，即行為人與他人對犯罪活動有預謀地進行策劃、組織、分工，形成分工合作、相互配合的關系。具體而言，如果事前與他人就上游犯罪進行謀劃或合謀，則存在犯意聯絡，行為人不僅主觀上認識到其是在配合他人實施上游犯罪，具有共同的犯意，且客觀上其實施的“漂白”或者掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的行為是共同犯罪的分工，屬于共同犯罪的一部分，具有共同的行為，符合共同犯罪成立要件。相反，如果事前并未與他人就上游犯罪進行謀劃或合謀，則無犯意聯絡，無共同犯意當然就不成立共同犯罪。對于行為人未與他人謀劃或合謀，而只是知道他人要去實施相關犯罪，并允諾事后為其“漂白”或者掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的情形，雖有“事前允諾”，但因未與他人就上游犯罪進行謀劃或合謀，尚未形成分工合作、相互配合的共同犯意，故不符合共同犯罪成立要件；如實施了“漂白”或者掩飾、隱瞞行為的，僅成立下游的洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

據上，可形成以下認定規則：第一，如果行為人與他人事前就上游犯罪進行通謀，并“漂白”或者掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產生的收益的，以上游犯罪的共犯論處。第二，如果行為人事前并未與他人就上游犯罪進行通謀，而只是知道他人要去實施相關犯罪，允諾事后為其“漂白”或者掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益，并實施“漂白”或者掩飾、隱瞞行為的；或者僅就“漂白”或者掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益與他人進行通謀，并實施“漂白”或者掩飾、隱瞞行為的，以下游的洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。

三、上游犯罪與下游犯罪之間的定罪量刑平衡

洗錢或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等下游犯罪，其行為對象是由上游犯罪衍生而來，二者的社會危害性緊密相連，犯罪成立與否及量刑輕重原則上應依附于上游犯罪的社會危害性程度，即上下游犯罪之間存在重輕、主從關系，定罪量刑時需充分考量上下游犯罪之間的平衡。

對于“一對一”的上下游犯罪，第一，原則上只有上游犯罪構成犯罪下游犯罪才可定罪處罰，否則導致處罰不平衡。也因此，2021年4月13日修正的《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益解釋》，刪除了“三千元至一萬元以上”的入罪數額標準，而規定“應綜合考慮上游犯罪的性質、掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的情節、后果及社會危害程度等，依法定罪處罰。”該修正一方面意味著下游犯罪的入罪門檻原則上不得低于上游犯罪的入罪門檻；另一方面顧及不同的上游犯罪存在差異，存在不同的入罪門檻，對下游犯罪當然就不能不視差異而設定相同的入罪門檻，否則不平衡、不協調。第二，原則上對下游犯罪的量刑不應重于對上游犯罪的量刑，否則導致刑罰輕重“倒掛”現象。如職務侵占價值16萬余元的財物，以職務侵占罪定罪，應處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。行為人明知是職務侵占的贓物仍然予以收購，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。考慮上下游犯罪之間的量刑平衡，對行為人原則上只能在該罪的第一檔法定刑“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”幅度內量刑，且具體量刑原則上不應重于對上游職務侵占罪的量刑。否則，就會出現下游犯罪的量刑重于以上游犯罪共犯論處所應判處刑罰的悖論，明顯違反法理和常理，不可取。

當然，需要直面的是，《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益解釋》第三條規定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益犯罪“情節嚴重”的數額標準，如第一款第（一）項明確，“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益價值總額達到十萬元以上的”屬于“情節嚴重”，應處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。如此規定相同的“情節嚴重”數額標準，其前提應該是有相同的入罪數額標準，但實際上沒有也難以有相同的入罪數額標準，故不考慮上游犯罪個罪間的差異而對所有的下游犯罪執行相同的法定刑升格數額標準，會造成下游犯罪的量刑重于上游犯罪量刑的不合理現象。上述案例即是，職務侵占16萬余元，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；而掩飾、隱瞞職務侵占犯罪所得16萬余元，屬情節嚴重，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，顯然不合理。為解決這一問題，一方面建議對上述解釋中“情節嚴重”的相關數額標準進行修正，如可針對存在差異的上游犯罪的入罪數額標準，相應地設定一定倍數標準如“10倍”左右作為下游犯罪“情節嚴重”的數額標準，對洗錢罪解釋亦可如此設定；另一方面在上述解釋未修正前，可充分利用自首、立功、坦白等情節進行量刑調節，確保與上游犯罪的量刑保持平衡。

當然，對于為兩個以上的上游違法犯罪行為“漂白”或者掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的情形，此時因為下游犯罪不再僅僅依附于某個上游行為或者上游犯罪，就存在上游行為不構成犯罪而下游行為構成犯罪，或者下游犯罪的量刑重于上游犯罪量刑的可能。

作者單位：上海市浦東新區人民法院